反向行为保全是指网络用户因他人投诉被平台断开或删除销售链接，在具有可能遭受难以弥补的损失、自身销售行为侵权可能性较小等情形时，向法院申请责令恢复链接的保全方式，此类保全一般会被要求提供相应的担保。那么，法院在接到反向行为保全申请时，会综合考虑哪些因素来决定是否接受申请呢？本文将结合公报案例予以解析。
《最高人民法院公报》2022年第3期（总第307期）第39-44页 最高人民法院 （2020）最高法知民终993号 侵害实用新型专利权纠纷
基本案情
2019年10月11日，博生公司以被诉侵权产品侵犯其两项专利权为由，向法院分别提起本案及另案诉讼。两案均请求法院判令联悦公司、兴吴公司、谢辉立即停止实施制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，天猫公司立即删除、断开被诉侵权产品的销售链接，兴昊公司、联悦公司、天猫公司连带赔偿博生公司经济损失316万元。
2019年10月15日，博生公司在两案中分别向原审法院申请财产保全。2019年10月29日，原审法院作出财产保全裁定，两案各冻结联悦公司支付宝账户余额或银行存款316万元。目前上述两笔款项仍在冻结中。
2019年10月20日、11月25日，博生公司就上述两案向天猫公司发起投诉。联悦公司提出申诉，并于2019年11月10日出具《知识产权保证金承诺函》，同意缴存100万元保证金于其支付宝账户内，并同意支付宝公司及天猫公司冻结其网店自2019年11月10日22点起的全店所有销售收入。
2020年4月10日，原审法院就本案作出判决，判令：谢辉、兴昊公司、联悦公司立即停止实施侵权行为；天猫公司立即删除、断开被诉侵权产品的销售链接；兴昊公司、联悦公司连带赔偿博生公司经济损失316万元。同日，博生公司再次向天猫公司就被诉侵权产品进行投诉。
2020年4月17日，天猫公司删除了被诉侵权产品的销售链接。联悦公司、兴昊公司不服原审判决，向本院提起上诉。本案二审审理期间，国家知识产权局于2020年9月9日就涉案专利作出无效宣告请求审查决定，认为涉案专利权利要求1-24均不具备《 中华人民共和国专利法 》规定的新颖性，宣告涉案专利权全部无效。博生公司表示将提起行政诉讼。
2020年1月2日兴昊公司对该案所涉专利提起无效宣告请求，目前国家知识产权局尚未作出审查决定。
2020年11月5日，申请人联悦公司向本院申请行为保全，请求法院责令天猫公司立即恢复其在天猫网上经营的涉案网店中的被诉侵权产品的销售链接，直至终审判决生效之日。申请人联悦公司同意以其支付宝账户余额632万元作为担保。
案件焦点
1. 知识产权侵权纠纷中的被诉侵权人是否具有提起行为保全申请的主体资格;
2. 涉电商平台知识产权纠纷中反向行为保全的适用条件;
3. 在知识产权行为保全中如何认定“难以弥补的损失”;
4. 知识产权行为保全担保金如何确定。
裁判观点
根据《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》规定，在涉电子商务平台知识产权侵权纠纷中，确定是否依被诉侵权人的申请采取恢复链接行为保全措施应主要考虑以下因素：1．申请人的请求是否具有事实基础和法律依据；2．不恢复链接是否会对申请人造成难以弥补的损害；3．恢复链接对专利权人可能造成的损害是否会超过不恢复链接对被诉侵权人造成的损害；4．恢复链接是否会损害社会公共利益；5．是否存在不宜恢复链接的其他情形。
具体到本案，分析如下：
1．联悦公司的请求是否具有事实基础和法律依据。本案为侵害实用新型专利权纠纷。我国实用新型专利的授权并不经过实质审查，其权利稳定性较弱。为了平衡专利权人的利益及同业竞争者、社会公众的利益，维护正常、有序的网络运营环境，专利权人要求电子商务平台经营者删除涉嫌侵犯实用新型专利权的产品销售链接时，应当提交由专利行政部门作出的专利权评价报告。专利权人无正当理由不提交的，电子商务平台经营者可以拒绝删除链接，但法院经审理后认定侵权的除外。本案中，天猫公司在原审法院认定侵权成立后及时删除了被诉侵权产品的销售链接，但二审中涉案专利权已被国家知识产权局因缺乏新颖性而被宣告全部无效，博生公司即将提起行政诉讼，专利有效性处于不确定状态。联悦公司因本案诉讼及368号案，截至2020年11月5日支付宝账户余额共被冻结1，560万元，正常生产经营受到严重影响。在此情况下，联悦公司要求天猫公司恢复产品链接具有事实与法律依据。
2．不恢复链接是否会对申请人造成难以弥补的损害。在涉电子商务平台知识产权侵权纠纷中，删除、屏蔽、断开商品销售链接不仅将使该商品无法在电商平台上销售，而且还将影响该商品之前累积的访问量、搜索权重及账户评级，进而降低平台内经营者的市场竞争优势。因此，确定难以弥补的损害应考量是否存在以下情形之一：(1)不采取行为保全措施是否会使申请人的商誉等人身性质的权利受到无法挽回的损害；(2)不采取行为保全措施是否会导致申请人市场竞争优势或商业机会严重丧失，导致即使因错误删除链接等情况可以请求金钱赔偿，但损失非常大或者非常复杂以至于无法准确计算其数额。本案中，被诉侵权产品主要通过联悦公司在天猫网上的涉案网店进行销售，且根据原审查明的事实，2019年11月13日被诉侵权产品累计销量为283，693件；2019年12月4日，原审法院组织各方当事人进行证据交换时的累计销量为352，996件；2020年1月13日，原审庭审时的累计销量为594，347件。这一方面说明被诉侵权产品的销量大，另一方面也说明其累计的访问量及搜索权重较大，断开销售链接对其网络销售利益影响较大。特别是在双十一等特定销售时机，是否恢复链接将对被诉侵权人的商业利益产生巨大影响。在涉案专利权效力处于不确定状态的情况下，通过恢复链接行为保全措施使平台内经营者能够在双十一等特定销售时机正常上线经营，能够避免其利益受到不可弥补的损害。
3．恢复链接对专利权人可能造成的损害是否会超过不恢复链接对被诉侵权人造成的损害。本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品虽为同类产品，但市场上类似产品众多，并不会导致博生公司的专利产品因恢复链接而被完全替代。而且，本院已经考虑到因恢复链接可能给博生公司带来的损失，并将冻结联悦公司支付宝账户相应金额及恢复链接后继续销售的可得利益，联悦公司也明确表示同意。在此情况下，相较于不恢复链接对联悦公司正常经营的影响，恢复链接对博生公司可能造成的损害较小。
4．恢复链接是否会损害社会公共利益。在专利侵权纠纷中，社会公共利益一般考量的是公众健康、环保以及其他重大社会利益。本案所涉被诉侵权产品系用于家庭日常生活的拖把桶，恢复链接时考量的重要因素是是否会对公众健康、环保造成影响，特别是需要考虑是否会对消费者的人身财产造成不应有的损害，而本案无证据表明被诉侵权产品存在上述可能损害公共利益的情形。
我国《电子商务法》第四十二条、第四十三条确立了电子商务平台内部处理知识产权权利人进行投诉的处理规则，该规则规定了十五天的等待期，对于平台内经营者而言，可能会产生难以弥补的损失。司法上的保全，可以在诉讼前提起，也可以在诉讼提起后、生效判决作出后前提起，法院在接受申请后，须在四十八小时内作出裁定，在裁定采取保全后，也应当立即开始执行，保全的执行并不会影响权利人对于通过诉讼的方式对侵权行为主张权利。因此，反向行为保全作为司法手段，为平台内经营者提供了紧急的恢复链接机制，从而有效保护了经营者的利益。
涉电子商务平台知识产权侵权纠纷中，平台内经营者向人民法院申请行为保全，请求责令电子商务平台经营者恢复链接和服务等，人民法院应当予以审查，并综合考虑平台内经营者的请求是否具有事实基础和法律依据，如果不恢复是否会对平台内经营者造成难以弥补的损害，如果恢复对知识产权人可能造成的损害是否会超过维持有关措施对平台内经营者造成的损害，如果恢复是否会损害社会公共利益，是否还存在不宜恢复的其他情形等因素，作出裁决。人民法院责令恢复的，电子商务平台经营者即应对原来采取的措施予以取消。
法条链接
《电子商务法 》
第四十二条，知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。
电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。
因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。
第四十三条，平台内经营者接到转送的通知后，可以向电子商务平台经营者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。
电子商务平台经营者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的知识产权权利人，并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后十五日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。
《民法典》
第一千一百九十五条 网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。
网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。
第一千一百九十六条 网络用户接到转送的通知后，可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据及网络用户的真实身份信息。
网络服务提供者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的权利人，并告知其可以向有关部门投诉或者向人民法院提起诉讼。网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内，未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的，应当及时终止所采取的措施。
最高人民法院印发《关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》的通知 法发〔2020〕32号
九、因情况紧急，电子商务平台经营者不立即采取商品下架等措施将会使其合法利益受到难以弥补的损害的，知识产权权利人可以依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零一条的规定，向人民法院申请采取保全措施。
因情况紧急，电子商务平台经营者不立即恢复商品链接、通知人不立即撤回通知或者停止发送通知等行为将会使其合法利益受到难以弥补的损害的，平台内经营者可以依据前款所述法律规定，向人民法院申请采取保全措施。
知识产权权利人、平台内经营者的申请符合法律规定的，人民法院应当依法予以支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百零三条 人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。
人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。
人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。
第一百零四条，利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。
人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。
申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。
