一、案情简介
2018年6月7日，陈新成入职中核工第四工程局，任拓展经理。陈新成试用期内不符合录用条件，中核工第四工程局要求解除劳动合同关系，但经陈新成多次请求，双方陆续签订了五份三年期限的合同，各合同期限分别为2018年6月7日至2021年6月6日、2018年12月7日至2021年12月6日、2019年6月4日至2022年6月3日、2019年12月4日至2022年12月3日、2020年6月4日至2023年6月3日。约定的试用期分别为3个月、3个月、6个月、3个月、3个月。中核工第四工程局分别于2018年9月4日、2019年3月5日、2020年3月2日、2020年9月3日应陈新成的要求陈新成发送试用期延长通知书，提出延长试用期3个月，共计延长四次。2020年12月28日，中核工第四工程局以陈新成不能胜任岗位为由，向陈新成发出试用期辞退通知书。
二、裁判结果
一审判决：
1、中核工建设集团第四工程局有限公司与陈新成于2018年6月6日至2020年12月28日存在劳动关系；
2、中核工建设集团第四工程局有限公司于判决生效之日起七日内支付陈新成2018年9月7日至2020年12月2日违法约定试用期赔偿金42924.14元；
3、中核工建设集团第四工程局有限公司于判决生效之日起七日内支付陈新成2019年6月7日至2020年12月28日未休年假工资差额4413.8元；
4、中核工建设集团第四工程局有限公司于判决生效之日起七日内支付陈新成违法解除劳动关系赔偿金48000元；
5、驳回中核工建设集团第四工程局有限公司的全部诉讼请求。
二审判决：驳回上诉，维持原判
三、法院认为
根据《劳动合同法》第十九条第二款规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”该条款旨在通过对试用期次数的严格限定防止用人单位反复“试用”劳动者，损害劳动者的合法权益。劳动法具有社会法的属性，注重保障公民的社会权利，尤其是保护弱势群体的利益，具有一定的强制性。作为用人单位，应当严格遵守法律对于试用期次数的限制规定。法律系从主体的角度强调对试用期次数的限制，重新签订劳动合同、劳动者主动申请延长试用期、与劳动者协商一致延长适用期等均不属于突破试用期次数的合法事由。故依照法律规定，用人单位应当向劳动者支付违法约定试用期的赔偿金。同时，因用人作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位应当负举证责任。本案因用人单位未尽到其对解除行为合法性的举证证明责任，故应当承担违法解除劳动合同的不利后果。
四、律师观点
（一）违法约定试用期的风险
根据法律规定，用人单位对试用期期限的约定根据劳动合同期限不同划分为三档。劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月；三年以上的固定期限劳动合同及无固定期限劳动合同，试用期不得超过六个月。但对于以完成一定任务为期限的劳动合同或劳动期限不满三个月的，不得约定劳动期限。用人单位违法约定试用期的，首先要补足超出法定试用期限部分的工资差额。如劳动合同期限为一年，用人单位约定了三个月的试用期。此时，法定最长的试用期限为两个月，对于超出的一个月，应当按照试用期满后的工资为标准补足差额。其次，对于违法约定试用期的，先由劳动行政部门进行整改，试用期已经履行的，用人单位需要以劳动者满月工资为标准，按照已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
（二）试用期的延长或缩短
《劳动合同法》第十九条规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”对试用期的延长，无论是否存在劳动者同意的意思表示，都属于对试用期的二次约定，违反法律规定。延长试用期与超出法定期限约定试用期均属于违法约定试用期的情形，用人单位均存在向劳动者支付赔偿金的法律风险。对于缩短试用期，在实践中有利于劳动者，故允许用人单位缩短试用期，但从用人单位角度而言，也存在一定风险。缩短试用期，减少了对劳动者的考察期限，可能无法充分考察劳动者的能力以及判断是否存在不符合录用条件的情形。在试用期内，只要劳动者存在不符合录用条件的情形，用人单位即可解除劳动合同，且无需支付经济补偿。但试用期届满后，用人单位才发现劳动者存在上述情形，此时与劳动者解除劳动合同，尤其是对高级管理人员，存在的难度和成本更高。
故，对于试用期，尤其是特殊岗位，可一次性将试用期约满至法定期限。对于优秀的劳动者，也可以通过提高试用期待遇等方式予以激励，但不建议缩短试用期。
（三）试用期内录用条件的设定
对于试用期内的录用条件，法律并未作出统一规定，对此，可由用人单位自行设定。设定录用条件时，应当根据具体的工作岗位，尽可能地详尽，同时又要确保条件的可操作性，尽可能地具体化。既可以设定企业内的通用性录用条件也可以增设针对特定的工作岗位的特殊性录用条件。通用性录用条件一般可以从道德品质、兼职条件、入职手续条件档案、身体条件、工作能力条件、遵守规章制度条件等方面，具体可以包括（1）劳动者无法提供公司办理入职所需的社会保险、住房公积金、档案、证明等资料；（2）在其他用人单位兼职或与其他用人单位建立用工关系的；（3）与原用人单位未解除、终止劳动合同和劳动关系的；（4）与原用人单位签有保密协议或竞业限制协议且公司在限制范围内的；（5）入职后连续缺勤天数达5日或试用期内累计缺勤天数达10日的；（6）受行政拘留处罚的；（7）故意隐瞒曾经受到刑事处罚的；（8）未满十六周岁的；（9）提供虚假学历的等等，也可以就具体的工作岗位设定特定的录用条件，如对于销售等岗位，可以在试用期内设定业绩是否达标作为录用条件，若试用期内业绩未达标，可视为不符合录用条件而解除劳动合同；再如应当具备工作岗位所必备的执业资质条件而不具备的、应当提供本岗位所需的等级证书或执业资格证书而无法提供的等等。另，在设定录用条件时，应当注意所设条件的合理性、合法性，杜绝设定歧视性、针对性条件。
（四）以不符合录用条件为由解除劳动合同的注意事项
1、用人单位应当明确录用条件，对录用条件进行公示，并与劳动者确认。同时保留好用人单位已将录用条件向劳动者公示的证据以及劳动者予以认可的证明材料，如劳动者签字确认的文件等；
2、妥善收集并留存劳动者不符合录用条件的相关证据，当劳动者出现不符合录用条件的情形时，用人单位应当及时、妥善地收集并保存相应的证据，避免后续产生争议时的举证困难；
3、应当在试用期内解除劳动合同。用人单位应当在试用期内以不符合录用条件为由解除劳动合同，试用期满后，默认劳动者转正，此时用人单位不得再以不符合录用条件为由解除劳动合同，否则可能存在违法解除劳动合同的风险。
4、解除通知应当在试用期内送达劳动者。即便用人单位已经在试用期内作出解除劳动合同的决定，但应当确保解除通知在试用期内到达劳动者，否则仍然存在劳动者试用期满转正，用人单位违法解除劳动合同的风险。
